Wednesday, November 30, 2005

11/21風潮唱片開始發行



作者: 賴柔蒨

「鬥鬧熱」的成員都是業餘的樂手,他們以音樂來延續台灣新文學之父賴和的精神。一群來自彰化的六、七年級生-呂長運、吳易叡、陳南宏、呂美親、王信允,身分是醫生或台灣文學系所的學生,因為賴和基金會結緣,初期是為賴和文學獎而唱,其中又以呂長運最為「資深」。「鬥鬧熱」並不純粹為了團名而取,而是當時這個音樂計畫的發想,他們以這種心態來製作,同時也期待外界一同與他們「鬥鬧熱」。同時,「鬥鬧熱」正是賴和在一九二零年代發表的第一篇小說。

http://publish.pots.com.tw/Chinese/currents/2005/08/26/374_3cur3/

實定法真的萬能?

2005.11.05 
中國時報
實定法真的萬能?
◎顏厥安

臺灣這個總是在悲情中帶著滑稽的國家,似乎命定著要面對層出不窮且深具新穎性的危機。眼前至少有三種主要的危機:憲政散失(失憲),法治流失(失法),與社會逸失(失社)。身為法學的研究者,還是先談談對失法危機的看法吧!
英文的「法律主治」與德文的「法治國」兩個原則,大概是所有法律人最為尊重的核心價值原則。雖然後者在意義內涵上可包含前者,但經過適當意義涵養後的法律主治(也就是一般所稱的法治,rule of law)概念,仍是最被廣泛援引的法律運作基準,並用以與「依法宰制」(rule by laws)概念相區分。此一區分,通常又以實證法律的民主正當性,依法行政,以及司法獨立為主要的區隔點。
然而啟蒙的辯證又豈會放過我們。所有被正面、積極或實證的(英文都是positive)追求的理念成果,都將面臨負面、消極,或虛空化的挑戰。那麼法律主治的虛空化挑戰是什麼呢?不是別的,就在於其「合法性」,而如果要說的更精確一點,在於公權力對「制定法」的「迎合性」,反而淪喪了法的內在合理性。
舉幾個現象面來加以考察吧。首先,具有形式「民主」正當性的國會,由於掌握了實證法的制定權力,往往誤以為民主社會的法僅僅來自於制定,由此不但氾濫了「得/宜制定」的範圍,更反向裁縮了法的合理性範圍。例如不久前才剛被宣告違憲的全民指紋強制建檔規定,就是個制定氾濫思惟的產物。值得注意的是,此一制定權氾濫的狀況,並不必然僅意味著國會權力的擴張,透過制定法構成要件的塑造與授權,行政機關與法院,也可能獲致難以適當節制的權力濫用空間。
其次,是行政機關與行政權因為迎合著制定法的規定而產生的許多奇怪現象。第一,因為法律的授權,行政機關竟然取得對重大基本權的裁量性限制權力,例如入出境及移民法竟然創設「無戶籍國民」這類管制概念;又如廣播電視法竟然可強制將廣播電視節目分為「四類」,且分別訂有管制手段。第二,由於不深切反思管制失靈的動因,蔓蕪於各種行政法中的行政罰與行政刑罰,已經讓臺灣幾乎成為一個由規訓巨靈所統治的懲罰國。孕婦吸菸受罰的草案規定,僅是一可笑且可悲的著例。而行政罰法仍以刑法的「不得因不知法律而免責」為原則,對應於制定法之制修廢的常態性與任意性,人民幾已陷入何所措手足的窘境。第三,近年來基於各類公益名目(媒體、性別、族群、教育……)進行的法律改革,不但很少針對前述之「裁量國」與「懲罰國」的「合法」基礎進行檢討,反而頗有強化其共構關係以達成管制目標之想像性成就的趨勢。更怪的是,往往想以組織的「委員會化」「比例代表化」與「特殊機構化」,來「保證」某種優質管制。但是就以新近的NCC組織法而論,如果傳播管制的實體法仍充滿前述特色,在沒有周密的程序與責任規範下,其濫權風險恐不減反增。馬主席一席「出資不重要,揭弊才重要」的發言,似乎更預示NCC法律解釋的黨派性。
此處也涉及了第三個,也就是司法獨立與法院角色的層面。當制定法的合法性主要僅來自於「制定權」,依法行政淪為裁量國、懲罰國與組織異化時,受理人民訴訟的法院,將被迫回首去找回制定法的內在合理性。但是此一努力注定是難以成功的,因為在民主正當性的制定法強勢下,法院或者只好去「解釋適用」制定法擬定的高評價性或不確定法律概念;或者只好被迫在制定法未規範的組織程序與責任闕漏前提下認定「事實」(例如各種委員會的運作往往缺少證據保全);或者更糟的是,在周邊資源配備與自身角色扮演完全不宜的情況下,被迫做出「政策性」的司法裁判(例如最近最高行政法院對健保費負擔的奇特判決)。
造成此等法律主治往依法宰制蛻變轉向的原因很多,其中民主議會制定權的過份高舉;未能把握法律主要是裁決規範而非行為規範;錯估將對錯動因轉化為制裁性利害誘因機制的可行性;以及忽視委員會之品德特性可能正是其法治弱點等,應該是其中主要的觀念偏執。筆者眼前並不清楚該如何改變這種狀況,因為觀念比頑石更強固。但是如果大家願意冷靜地回歸具有廣泛共識的法治之正當法律程序,與法治國要求的權力分立、基本權保障等主要原則,放棄那種以為「制定」什麼法就可以「達成」什麼目標的錯誤思考習慣(禁止不等於不存在),失法危機可能還是三大危機中最容易解決的一環。
(作者為台大法律系教授)

無題

很久沒更新Blog
就連著三篇有點"硬"的文章...
哎! 妳/你們了解我的!!

這三篇其中有二篇來自中國時報讀者投書, 一篇來自新新聞雜誌...
探討了關於人權, 言論自由, 以及公平, 正義等議題...
這些道理並不難懂!!
難的是, 我們是否能超越藍綠二派觀點...
做為一個理性的公民!!

轉型正義如何落實

黃丞儀:轉型正義如何落實

以「邪惡的平凡無奇」(banality of evil)批判前納粹高階官員著稱的漢娜.鄂蘭,晚年經常引用福克納的警句:「過去從未死亡,它甚至還未過去。」或許,每個嘗試回答「正義是如何構成」的人,都必須和幽靈般不斷出沒的歷史奮力纏鬥。弔詭的是,這些人往往給出矛盾難解的答案。最近有關「黨職併公職」的問題,似乎再一次提醒了我們類似的情境。

請試著考慮下面三種狀況:
(一)張伯伯是徐州人,年輕時加入青年軍,隨國民黨政府來台。退伍後,被安插到宜蘭的民眾服務社工作。平常熱心地方事務,經常拿微薄的薪水買書捐給學校。年紀大了以後,由以前部隊老長官安排到行政院退輔會某山莊當工友。解嚴前辦理公職退休,住在榮民之家,靠月退俸過日子。
(二)王媽媽是土生土長的雲林人,世代經營糕餅業。高商畢業後嫁人,平常在家幫先生做生意。由於能言善道,被拉去當婦女會的幹部,後來更變成監視街坊鄰居的「落耙仔」,常向地方黨部打小報告,曾經導致鄰居入獄。「中」美斷交後,利用權勢把自己安插到縣政府當公務員。
(三)李教授是某公立大學歷史系教授,學生時代起積極參與校園黨社,後來更成為北知青的小組長。出國留學時,也在海外黨部兼職,回國後,先在黨史會工作,一九八二年通過甲考,隨後以「青年才俊」出任行政院青輔會副主委。離開公部門後,「空降」某大學擔任副教授迄今。
按照民國六十年考試院發佈的「年資互相採計要點」,這些人在民眾服務社、婦女會、北知青、黨史會的工作,都可計入後來的公職年資,作為計算退休金的基準。雖然這項行政命令在解嚴後一度廢止,但隔年又以「信賴利益保障」等由不溯及既往。因此,七十六年前轉任公職者,還是可以主張「黨職併公職」。
然而,依照民進黨政府目前的政策,考試院當初的函釋明顯違反當時公務人員退休法的規定,按大法官會議釋字第五二五號解釋,這種「信賴利益」不值得保障。因此無論七十六年前或後,黨職年資都不可以併入公職計算。
依法論法,民進黨政府的法律見解固無不妥。然而,面對國民黨馬主席的回應:「黨國一體是特殊時空環境使然,若追究下去,恐怕會天下大亂。」民進黨似乎尚未提出一套完整的理性論述,妥善回應。
這個問題不能被化約為單一族群的「原罪」,影響所及也不會只有高官厚爵而已。說實在的,許許多多生活在黨國專制下的市井小民,面對威權政府之為惡,又能夠如何?然而,倘若只追究國民黨高官的部分,職位多高或參與多深才要被追討?
有人提到「轉型正義」,認為民主轉型之後,種種矯治威權政權的措施都可在「轉型正義」的大纛下取得正當性。是的,矯治威權違法是正確的;可是有誰可以告訴我,張伯伯到底錯在哪裡?他和李教授是不是應該區別處理?矯治過去的威權政權,為什麼害他無法安享晚年?如果民進黨政府無法提出一套合理的論述,轉型正義馬上會被理解為「政治清算」。同樣的問題也出現在十八%的改革上。
事實上,轉型正義也相當強調集體記憶的澄清與昇華。當大多數社會成員都參與了罪惡的形成,此時重點就不僅在於確認違法,而是透過真相重建,進行認錯與道歉。從這個角度看,主導「黨職併公職」的國民黨本身必須先向社會認錯道歉,承認過去政策是違法違憲的。只說「天下大亂」,不僅沒有反省到自己的歷史責任,也讓人懷疑該黨是不是還以為過去威權專制是對的?
此外,財富重分配的正義復歸建制,必須考慮到「對社會上最受不公平待遇的成員有利」的原則。換言之,像張伯伯這樣的弱勢必須受到保護。在此條件下,不妨修改一下博雷圖效率法則(Pareto Efficiency),「讓一個人(非國民黨成員)更好,不會讓其他人(弱勢的國民黨員)更差」。從而,最好的解決方案可能是:國民黨主動返還政府過去的支出,並且以後自行支付黨職部分的退休金。國民黨如果要「連結台灣」,不妨先「連結」自己的歷史責任。唯有釐清尚未過去的「過去」,誠實地負擔責任,進而才能回答「正義是如何構成」的問題。
(作者為芝加哥大學法學博士候選人)資料來源:2005.11.22中國時報

如果把李登輝的名字塗掉

如果把李登輝的名字塗掉
文/王健壯
新新聞977期

在美國最高法院的歷史裡,已過世的大法官布萊克(Hugo Black)是一位少見的「言論自由絕對論者」。   
布萊克是個清教徒,有道德上的潔癖,他曾經把「靈慾春宵」(Who is afraid of Virginia Wolf?)這部電影形容為一部「骯髒的電影」,拒絕與妻子觀看。但他即使再怎麼厭惡「靈慾春宵」,他卻主張這部電影應該受到言論自由的保障。   
「言論應該受到絕對的保障」,這是布萊克在三十四年大法官生涯中最常講的一句話。在他的認知裡,憲法第一修正案列舉的各項權利,尤其是言論自由的權利,都是絕對的權利,既不允許任何可能損害這些權利行使的政府作為,也不允許在個人與社會權利之間保持所謂的平衡。這樣的認知讓他成為「第一修正案絕對論」最具代表性的人物。   
在一九六四年的「紐約時報訴蘇利文」一案中,雖然九位大法官一致同意判決時報勝訴,但布萊克卻對判決文中「紐約時報並無真實惡意」的判決理由不以為然,他提出了一份補充意見表示:「惡意是一個難以確定、抽象的概念,證明其有很難,證明其無也難」,「我認為一項隨心所欲言說公共事務的無條件權利,是第一修正案的最低保證」,「誹謗罪成立的前提是言論者有惡意,但這項要求對言論自由所提供的保護太弱」。   
美國的誹謗罪構成要件通常有三項:一是證明不實,二是證明有真實惡意,三是證明受到實際傷害,許多著名的誹謗官司,例如在現任以色列總理夏隆一九八三年控告《時代周刊》誹謗他屠殺巴勒斯坦平民一案中,最後雖證明《時代》報導不實,但法院卻以《時代》並無「真實惡意」的理由,判決夏隆敗訴。   
但布萊克在「蘇利文案」中的補充意見卻認為:批評者即使有惡意,他的言論自由也應當得到保護。「絕對論者」甚至相信:「寧可讓一個人或報紙在報導偶爾失實時不受法律的懲罰,也不能使全體公民因擔心受到懲罰而不敢批評」。   
在美國的各級法院中,像布萊克這樣的「絕對論者」法官雖然為數不多,但自「蘇利文案」判決後四十多年來,有關言論自由案的判決,尤其是關於公眾人物與公眾事務的誹謗訴訟,各級法院的判決通常是能寬則寬,而不是能嚴則嚴。類似「宋楚瑜訴李登輝」這樣的案子,如果發生在美國,根據以往的判例來看,李登輝的贏面應該較大,如果碰到的又是像布萊克這樣的法官,判決結果更不問可知。   
台灣的法官中當然沒有一個人像布萊克,但即使是如此,在「宋楚瑜訴李登輝」一案中,仍然有幾個涉及言論自由的常識性疑問:殺人放火是法律定義下的犯罪行為,但打麻將是犯罪行為?或者是道德上的罪惡嗎?如果不是犯罪也不是罪惡,指控別人打麻將何以是侵權誹謗?   
另外,侵權賠償的目的有兩個:一是恢復原狀,二是懲罰。但「對傷害人的賠償不能超過實際的傷害」,這是賠償判決的基準,一句打麻將換來一千萬元賠償與九家報紙連續三天的半版道歉廣告,卻顯然距離這樣的基準太過遙遠,即使是在「言論自由保守論」的美國法官手中,也應該不會做出這樣的判決。   
言論自由是每個人的權利,行政權壓制言論自由,大家要抗爭質疑,司法判決對言論自由產生緊縮的作用,大家也該質疑批判。那些認為李登輝敗訴活該倒楣的人,如果把判決書中李登輝的名字塗掉,換成是自己的名字,心中會做何感想?大家不妨試試看。
(新新聞 http://www.new7.com.tw)

非常光碟的言論自由

2005.11.28 
中國時報
非常光碟的言論自由
許家馨

談到非常光碟,發行者不是專業新聞媒體,演員並非「社會公正人士」,以其內容來說,也沒有呈現充分證據。然而,就算道德上應予以譴責,且應負事後的法律責任,然而,至今大眾仍然無法自由取得其內容,就「言論自由」而言,不能不說憾事。
這次檢警行動主要的實體法,乃是公職人員選罷法第九十二條,針對「散佈謠言或傳播不實之事」者課以刑罰。此條所處罰之行為人,須有「使候選人當選或不當選」的意圖,缺此即不成罪。電子媒體如果在新聞報導的脈絡中播放該光碟,甚至加上播報員之警語,或者一般商家,非專以販賣該光碟為業,甚至同時擺放國民黨宣傳文宣者,皆難謂有此意圖。再者,此罪乃是「故意犯」,並未處罰「過失」。既然所言「不實」乃是犯罪構成要件,則行為人主觀上必須明知「不實」,始能成罪。且不論對內容真假無從知悉的媒體或商家,就算是發行者林一方本人或者劇中演員,檢方也必須證明其主觀「明知」或因輕率疏忽(即「未必故意」)而不知所言「不實」始可起訴。
桃園地檢署在台灣聯通尚未發行光碟,即搜索、扣押光碟母帶,此舉已有違法搜索之嫌。接著在檢察官勘驗母帶,「判斷」內容不實後,檢察總長即警告新聞媒體播出光碟或一般商家販賣可能構成該罪的「幫助犯」,使得該光碟的發行管道廣泛受阻,導致事實上被迫噤聲。「幫助犯」之說簡化了犯罪構成要件,使大眾誤以為單純販賣或播映該光碟即應受罰,造成「寒蟬效應」,形成一種事實上的「事前限制」。進一步說,假設檢方在台灣聯通出售光碟前,除了已扣押之母帶外,更將所有供販賣的光碟片,擴張視為得沒收之物,加以扣押,此舉就更將成為不折不扣的「事前限制」。
對於「事前限制」持高度疑慮,乃是「言論自由」概念自十八世紀迄今最根深柢固的一項內涵。就算一項言論經發表後可以事後被處罰,但除非有極重要、緊迫的理由,否則事先禁止該言論的發表為憲法所不容。美國聯邦最高法院在一九三一年的案例Near v. Minnesota頗值得參考。該案中,州法規定檢察官若發現報紙或雜誌所發表之言論有惡意中傷或誹謗的情況,除非該刊可在法庭上舉證說明所言非虛且動機純正,否則可聲請法院禁止該刊繼續發行。最高法院宣告該州法違憲,因其屬典型「事前限制」,且無重大急迫國家安全需要為理由。即便關乎國家安全,在一九七一年的名案「國防部報告案」中,當紐約時報與華盛頓郵報取得一份洩漏自國防部,關於越戰起因的極機密報告時,最高法院仍然否決了政府意欲禁止報紙刊出之聲請。

「事前限制」的問題在於,言論市場失去直接接觸該言論的機會,人民無從知曉政府的判斷是否正確。少數行政官員因而取得對於特定言論的「生殺大權」。以此案為例,檢察官如何認定光碟內容所言不實,完全是黑箱行政作業,發表言論者也無從參與、表達。本來選罷法第九十二條,乃是「事後追懲」式的言論管制措施。言論真假及發言證據多寡的最終裁判所,乃是法庭。如今,檢察體系把一個「事後追懲」的條文操作成為事實上的「事前限制」,實有嚴重的違憲疑慮。
當然,我們不能無視現實環境的挑戰。視如寇仇的朝野鬥爭,兩極化的社會情勢,專業倫理低落的媒體,讓選民理性判斷的空間早已被高度壓縮。任何不負責任的言論若任其竄流市場,就算長遠來說其真假終能辨明,但眼前選舉的公平性會受到如何的影響卻很難不令人擔憂。或許這正是檢調行動背後的邏輯。然而,當政治人物聯合電子媒體霸權,壟斷發言空間,當政論節目每天無預警瘋狂爆料,且「亂講不用證據」時,相對處於言論市場弱勢者的光碟,卻連最起碼的發聲都被剝奪,恐怕所牽涉到的,更是民主遊戲規則中最起碼的公平性問題了。
(作者為美國芝加哥大學法學博士候選人)

Monday, November 21, 2005

我們渡假去了!

Hi! 各位親朋好友!
我和YY要去台中, 日月潭小玩一下!
最近歷經許多事... 有相聚的歡樂, 也有別離的不捨...
結婚, 搬出來獨立生活, 二姐和Emma回溫哥華...
心情很複雜!
還有... 連續十天沒進辦公室!
(心情頗忐忑不安, 因為我的二個老闆上週為了一些事大吵一架)

無論如何, 要感謝我的老婆大人...
因為結婚...學業...工作...而在生活上有了很大的轉變的同時,
還能保持一顆赤子之心, 讓一般的日常生活也能充滿樂趣!!

謝謝家人的體貼, 好友的關懷!

我們要暫時離開台北, 好好放鬆一下!
回來再敘囉!!

Monday, November 14, 2005

由衷的感謝!

YY與Li Wei的婚禮順利完成了!
感謝所有親朋好友的大力協助, 以及熱情參與,
使我們的喜宴能順利進行, 並增添許多喜氣!

這二天趕緊將辦公室業務逐一完成交接, 可以休十天的假期!

我會再上來更新的的Blog!
謝謝大家!!

Wednesday, November 09, 2005

失蹤很久的Li Wei

11/15開始要放連放12天的長假...
所以趁著這幾天工作的時候, 要快把手邊的工作告一個段落, 以便進行臨時的業務交接...
同時也在整理宴客名單, 送喜帖...等等
所以很久沒上來更新Blog...

今天終於把工作小小了結了一些...
才上來更新...

歡迎大家多上來逛逛!!

預祝YY期中考試順利!!