非常光碟的言論自由

2005.11.28　
中國時報
非常光碟的言論自由
許家馨

談到非常光碟，發行者不是專業新聞媒體，演員並非「社會公正人士」，以其內容來說，也沒有呈現充分證據。然而，就算道德上應予以譴責，且應負事後的法律責任，然而，至今大眾仍然無法自由取得其內容，就「言論自由」而言，不能不說憾事。
這次檢警行動主要的實體法，乃是公職人員選罷法第九十二條，針對「散佈謠言或傳播不實之事」者課以刑罰。此條所處罰之行為人，須有「使候選人當選或不當選」的意圖，缺此即不成罪。電子媒體如果在新聞報導的脈絡中播放該光碟，甚至加上播報員之警語，或者一般商家，非專以販賣該光碟為業，甚至同時擺放國民黨宣傳文宣者，皆難謂有此意圖。再者，此罪乃是「故意犯」，並未處罰「過失」。既然所言「不實」乃是犯罪構成要件，則行為人主觀上必須明知「不實」，始能成罪。且不論對內容真假無從知悉的媒體或商家，就算是發行者林一方本人或者劇中演員，檢方也必須證明其主觀「明知」或因輕率疏忽（即「未必故意」）而不知所言「不實」始可起訴。
桃園地檢署在台灣聯通尚未發行光碟，即搜索、扣押光碟母帶，此舉已有違法搜索之嫌。接著在檢察官勘驗母帶，「判斷」內容不實後，檢察總長即警告新聞媒體播出光碟或一般商家販賣可能構成該罪的「幫助犯」，使得該光碟的發行管道廣泛受阻，導致事實上被迫噤聲。「幫助犯」之說簡化了犯罪構成要件，使大眾誤以為單純販賣或播映該光碟即應受罰，造成「寒蟬效應」，形成一種事實上的「事前限制」。進一步說，假設檢方在台灣聯通出售光碟前，除了已扣押之母帶外，更將所有供販賣的光碟片，擴張視為得沒收之物，加以扣押，此舉就更將成為不折不扣的「事前限制」。
對於「事前限制」持高度疑慮，乃是「言論自由」概念自十八世紀迄今最根深柢固的一項內涵。就算一項言論經發表後可以事後被處罰，但除非有極重要、緊迫的理由，否則事先禁止該言論的發表為憲法所不容。美國聯邦最高法院在一九三一年的案例Near v. Minnesota頗值得參考。該案中，州法規定檢察官若發現報紙或雜誌所發表之言論有惡意中傷或誹謗的情況，除非該刊可在法庭上舉證說明所言非虛且動機純正，否則可聲請法院禁止該刊繼續發行。最高法院宣告該州法違憲，因其屬典型「事前限制」，且無重大急迫國家安全需要為理由。即便關乎國家安全，在一九七一年的名案「國防部報告案」中，當紐約時報與華盛頓郵報取得一份洩漏自國防部，關於越戰起因的極機密報告時，最高法院仍然否決了政府意欲禁止報紙刊出之聲請。

「事前限制」的問題在於，言論市場失去直接接觸該言論的機會，人民無從知曉政府的判斷是否正確。少數行政官員因而取得對於特定言論的「生殺大權」。以此案為例，檢察官如何認定光碟內容所言不實，完全是黑箱行政作業，發表言論者也無從參與、表達。本來選罷法第九十二條，乃是「事後追懲」式的言論管制措施。言論真假及發言證據多寡的最終裁判所，乃是法庭。如今，檢察體系把一個「事後追懲」的條文操作成為事實上的「事前限制」，實有嚴重的違憲疑慮。
當然，我們不能無視現實環境的挑戰。視如寇仇的朝野鬥爭，兩極化的社會情勢，專業倫理低落的媒體，讓選民理性判斷的空間早已被高度壓縮。任何不負責任的言論若任其竄流市場，就算長遠來說其真假終能辨明，但眼前選舉的公平性會受到如何的影響卻很難不令人擔憂。或許這正是檢調行動背後的邏輯。然而，當政治人物聯合電子媒體霸權，壟斷發言空間，當政論節目每天無預警瘋狂爆料，且「亂講不用證據」時，相對處於言論市場弱勢者的光碟，卻連最起碼的發聲都被剝奪，恐怕所牽涉到的，更是民主遊戲規則中最起碼的公平性問題了。
（作者為美國芝加哥大學法學博士候選人）